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但是，通过租赁（尤其是包收捐税）、抵押或者出售而占有职位，在西方是众所周知的，在中国历史上也不罕见，目的在于增加眼下的或者固定的财政收入。

而若分别对男女考生规定出不同的高考录取分数线，则涉及宪法平等权问题，因为这一不平等对待行为的着眼点仅在于二者性别上的差异，这一差异与录取标准上的差别对待并无实质性关联，属于本质上相同的群体遭受差别对待。我国宪法序言就强调了民族平等对于一个统一的多民族国家具有重要意义，民族平等能够促进民族团结和各民族的共同繁荣。

这些条款被称为特别平等权条款。根据宪法文本，这一平等权条款似乎仅保障公民在法律面前的平等，即法律适用上的平等。当利用上述方法衡量出平等权受到损害的强度较大时，我们须适用比例原则对其进行严格审查，此处与对损害自由权的宪法正当性审查并无本质差异。第二，不平等对待行为必须有助于实现所追求的目标（比例原则中的适当性原则）。照此，对不平等对待行为的审查强度主要取决于作为平等权基础的自由权的位阶。

参见张步峰，《男女退休不同龄制度的宪法学思考》，《法学家》2009年第4期。美国联邦最高法院判决304 U.S. 144 (1938)。申请是相对人的行为，审查与准予是行政机关的行为，一个行政许可便由双方的行为组成。

哪些事实要件构成上述任何一种公共利益？如何确定公共利益的大小？重要的不是抽象的玄思，而是建立一套有效的形成性判断机制和反思性判断机制。一个人要进入另一个人的土地从事活动，须得到所有权人的准许。不确定的法律概念是指这样一些概念，它们的客体是法律事实要件，对哪些事实要件可以充分构成判断的基础，法律没有明确的规定，因此在很大程度上是一个主观认识问题，即便在个案中也离不开权衡，甚至需要预测未来，只有在谨慎、全面考虑和权衡各种观点的情况下才能作出正确的结论[15]。（二）、行为自由许可。

结果是，同一行业的人比如理发师或药剂师，对于该行业的特定问题具有浓厚兴趣，并愿意为之投入可观的精力。结果呢？周围邻居被搅得不得安宁。

立法的宗旨在于建立一个自由开放、富有活力而有秩序的社会经济结构，树立和保护公民的主体性，建设有限、理性、负责的政府。请注意准予的宾语——其、从事特定活动，这就意味着，准予的就可以从事特定的活动，未准予的就不可以从事特定的活动。在两种典型类型的中间地带还存在许多许可。【注释】本文根据作者2002年7月、2004年2月和3月分别在墨尔本、郑州和广州就行政许可法所作演讲综合整理而成。

同时工商登记也是一种证明，包括营业资格证明和产权（股权）证明。我国官方的定义为：特许者将自己所拥有的商标（包括服务商标）、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等，以特许经营合同的形式授予被特许者使用，被特许者按照合同规定，在特许者统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应的费用[9]的商业经营类型。再比如规划审批，我们的做法也是由规划部门暗室操作，所在地段的居民最后得到的是一个拆迁通知，结果弄得政府、开发商和居民剑拔弩张，也可能城市的某些景观或文物被破坏，结果民怨沸腾。而对处于监护下的未成年人来说，不能说他们本来没有行动的权利或自由，只是因为他们缺乏行为能力和责任能力才设定监护权，他们从事的行为可能违法，但他们未经允许的事实本身无法用合法性的语言评价，而属于伦理的范围。

问题的关键在于：该许可是附利益的许可，是有偿的许可，因此是不可撤回的。中国人对于法治和宪政的认识主要是从十九世纪末和二十世纪二十世纪初开始的，自那时起中国一直在探寻走向现代国家的道路，其间历经过多次解构的狂欢和重构的痛苦与失败。

[17] 我国《行政许可法》规定对一些提供社会服务的行业可以设定资格认定，目的似乎是为了保证公众享受高质量的服务，但客观上正好迎合了业内人士的利益。一、引言 公民与政府，个人的主体性与主权，从来是既相克又相生。

特许本质上是一种附利益的许可，是权利的赋予，中文习惯称特许经营。为什么要设定这样一个命题？一方面我们必须为市场经济取代计划经济寻求终极的精神价值和正当性，另一方面我们必须为法治、宪政、人权保障奠定理论基础。美国《联邦行政程序法》将行政许可分为名词性许可和动名词性的许可（行为）。在国外，许多行业为了抬高行业的地位，保护既得利益者的特权，限制未来人们进入，纷纷请求立法设立许可。在中国，我们还必须注意到另外一个立法势力，那就是行业管制部门。在西方的行业发展史上，某些行业很早就有严格的行业保护体制，并且具有巨大的影响力足以说服立法机关实行许可制度，以排斥一般公众的竞争。

某些活动或行业对于生态环境、公众健康和安全、国家安全或宏观经济秩序直接具有较大风险，从事该类活动或行业需要政府批准。除上述形式外，行政机关还大量地行使审批的权力。

另一个是克服许可行为的失范[2]。因此，一方面，很多事务，我们首先应该考虑通过市场和社会自我调节来处理，国家进行事后补救。

目前国内产品质量问题严重得无以复加，许多的产品是打着合格证进入市场的，这些经过检验的产品造成公民人身、财产损害，国家是否要承担连带责任呢？从原理上说，产品合格证对于生产商来说是一个许可，为生产商创设了进入市场的自由。为了保障相互的自由就需要道德与法律。

因此，我要强调，应该让第三人和公众代表直接参与行政许可决策，不要由政府机关完全、直接代表——取代了，篡夺了。什么是公共利益？《行政许可法》第十二条列举了国家安全、公共安全、宏观经济秩序、生态环境、人身健康、生命财产安全，但是，这些都是不确定的法律概念，需要在特定许可的立法创制过程、行政决策过程以及司法过程中具体化和权衡。该定义比较完整地概括了许可作为构成性事实的诸种行为的具体表现。许可不是一个形式，而要求申请人证明具有特定能力或合乎特定标准，未取得许可的不能从事该行业，如果从事将受到罚款或监禁[12]。

在实施《行政许可法》的过程中，我们一定要从自由的意义上理解其立法精神，否则我们很难防止部门或地方政府变相地保留、增加许可管制的力度，开历史的倒车。《行政许可法》承担了两大使命，一是巩固审批制度改革的成果，限制许可设定权，扩大市民社会自由、自主的空间。

此一时，彼一时，自由的范围和程度殊异。最后，造成损害的责任不同，在财产权利转让的许可中，许可的撤销（除受让人违约、违法外）就是征用，而对于行为自由的许可的撤销，即便行政机关违法，赔偿的范围仍然极其有限。

在一个非公有制的社会，行政许可主要的不是财产权利转让的许可，而是关于行为自由的许可。作为动词，许可是指通过授权而准许，或者经由准许而取消法律限制[3]。

后来许可这个词也被延伸到知识产权领域，比如专利、商标、软件的许可使用。入世是一大关，这一关不仅仅是经济关，而且也是中国走向现代行政、建设现代行政文明和法律文明的关口。[9] 原国内贸易部1997年11月14日颁发，《中国商业特许经营管理办法》。工商登记也一样有条件的限制，不经过工商登记的构成性事实，一个组织就不具有市场主体资格，不能实现经营的自由。

没有所有权人的同意而进入他人土地就是非法侵入。牵涉两个主体的意志表示，即被许可人的愿望——许可权人的准许。

[16] Walter Gellhorn，Individual Freedom and Governmental Restraints，p. 110，Greenwood Press，1968.[17] 同上引12，pp.142-143.[18] 参见，智贤，《现代治道新概念》，载刘军宁等编，《市场逻辑与国家观念》，三联书店，1995年。在我看来，合同性和行政性不是非此即彼，而是混合存在的，二者是国有土地使用权出让许可的构成性事实的两个属性，即为受让人创设使用权的一组构成性事实的两个形式特征。

但是，同时行政机关作为主权的机构和公共利益的代表，有权征用公民的财产，但征用行为是对属于公民的财产权利的剥夺，而不是像通常所谓的对国家自己的财产权利的收回。试问，有多少许可是由部门直接设定而不经过人大立法程序的？行业许可立法是由谁起草的？有哪一个许可的设定不是用公共利益的名目来论证其必要性的呢？正是有鉴于此，《行政许可法》把设定权集中，剥夺了部门规章的设定权。